Appalti pubblici, privacy,GDPR,FOIA, dematerializzazione,ANTICORRUZIONE ed ANTIRICICLAGGIO.Il paradigma di Rubik

Gestire gli appalti non è tanto complesso come sembra. Rispettare la privacy tout court è semplicissimo, diventiamo opachi in barba alla trasparenza e les jeux sont faits, rispettare la trasparenza del FOIA è semplice come rispettare la privacy, questa volta in barba alla riservatezza…. il ruolo dei decisori pubblici è pero quello di contemperare tutte queste discipline CONTEMPORANEAMENTE, occorre risolvere tutto il cubo di Rubik, non una facciata alla volta .

Quest’organizzazione, non squisitamente ed asetticamente giuridica è molto spinta verso la scienza dell’organizzazione aziendale , con un naturale sbocco nel documento programmatico sull’anticorruzione, il PTPC .

Tuttavia nella quotidianità gli effetti del PTPC li vediamo nelle procedure di acquisto sotto-soglia, quelli soventi.
Non è banale per il funzionario pubblico rendersi conto che mettiamo in gioco la dematerializzaizone, la trasparenza, la riservatezza dei candidati in arena e le norme sul riciclaggio in un solo bando.

Analizziamo dapprima le nuove procedure del sotto-soglia ante L. 55/19 e Deliberazione 636/19 , l’aggiornamento delle LLGG 4 ( che purtroppo prendono atto del DL 32/19 e non delle modifiche in conversione 55/19).

Vediamo un poco come conviene comportarci.

Analizziamo il par 3.6 delle LLGG.

Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici

La chiara lettura è che un regolamento ben fatto ( dove magari le categorie merceologiche sono scelte da CPV e non da narrazione ) possa aiutare a gestire meglio la rotazione e on precludere un fornitore per fasce di prezzo più appetibili.

Il regolamento  deve anche aiutarci anche in sede di controlli, riporto i punti 4.2.3 e 4.2.4

4.2.3 Per lavori, servizi e forniture di importo superiore a 5.000,00 euro e non superiore a 20.000,00 euro, in caso di affidamento diretto, la stazione appaltante ha facoltà di procedere alla stipula del contratto sulla base di un’apposita autodichiarazione resa dall’operatore economico ai sensi e per gli effetti del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, secondo il modello del documento di gara unico europeo, dalla quale risulti il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici e speciale, ove previsti. In tal caso la stazione appaltante procede comunque, prima della stipula del contratto da effettuarsi nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica della sussistenza dei requisiti di cui all’articolo 80, commi 1, 4 e 5, lettera b) del Codice dei contratti pubblici e dei requisiti speciali ove previsti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012). Il contratto deve in ogni caso contenere espresse, specifiche, clausole, che prevedano, in caso di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti: la risoluzione dello stesso ed il pagamento in tal caso del corrispettivo pattuito solo con riferimento alle prestazioni già eseguite e nei limiti dell’utilità ricevuta; l’incameramento della cauzione definitiva ove richiesta o, in alternativa, l’applicazione di una penale in misura non inferiore al 10 per cento del valore del contratto. Sulle autodichiarazioni rese dagli operatori economici ai fini dell’affidamento diretto di cui al presente paragrafo, le stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare idonei controlli ai sensi dell’articolo 71, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; a tal fine le stesse si dotano di apposito regolamento, od altro atto equivalente, nel quale sono definite una quota significativa minima di controlli a campione da effettuarsi in ciascun anno solare in relazione agli affidamenti diretti operati, nonché le modalità di assoggettamento al controllo e di effettuazione dello stesso.

4.2.4 Per importi superiori a 20.000,00 euro, nel caso di affidamento diretto la stazione appaltante, prima di stipulare il contratto, nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, del Codice dei contratti  pubblici, procede alle verifiche del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici e di quelli speciali, se previsti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o l’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (es. articolo 1, comma 52, legge n.190/2012).

Leggendo i punti 4.2.3 e 4.2.4 oltre all’esplicito richiamo alla 190 per la white list c’è un ulteriore richiamo indiretto alla 190, l’esigenza di inserire nel PTPC una routine efficace per il controllo delle autodichiarazioni .

Altro nervo scoperto resta l’affidamento diretto, quello che ho più volte richiamato con Francesco De Gregori e Gertrude Stein

Risposte ( operative ) le troviamo al punto 4.3.2

Per affidamenti di modico valore, ad esempio inferiori a 1.000 euro, o per affidamenti effettuati nel rispetto di apposito regolamento (ad esempio regolamento di contabilità) già adottato dalla stazione appaltante, che tiene conto dei principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di contratti pubblici, la motivazione della scelta dell’affidatario diretto può essere espressa in forma sintetica, anche richiamando il regolamento stesso nella determina ovvero nell’atto equivalente redatti in modo semplificato

Qui è importante notare che il concetto di modico valore non è stato adeguato all’articolo 1 comma 130 della 145/18 nonostante il parere positivo del CdS n 1312 del 11 Aprile 2019.

Ora riporto la nuova lettera b del 36 comma 2, per alcune puntualizzazioni lessicali.

per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati))…

Fuorviante perchè l’affidamento diretto, cd. mediato, deve comunque avvenire dopo una selezione con i tecnicismi propri della negoziata, ed una volta analizzati i cinque operatori, quindi una preselezione dell’OE.

Per quanto riguarda invece la garanzia provvisoria ex articolo 93 comma 1 del 50 , ricordo  che la deliberazione 140/19 ANAC la impone anche quando utilizziamo le competizioni ( e quindi non l affidamento diretto ) al di sotto dei 40K. (allego l’atto).

Ultime puntualizzazioni prima della modulistica sono :

• ricordiamoci che stiamo navigando nell’ambito dell’articolo 21 e e decreto MIT 14/18, quindi nelle fasi di gara ex articolo 32 dobbiamo inserire la programmazione , riporto un vecchio post

• ricordiamoci di dare la massima pubblicità dei soggetti invitati come imposto dalla norma dei contratti e soprattutto utilizziamo la pubblicità prevista dall’articolo 29 tramite la piattaforma dei contratti ( la stessa della programmazione biennale ), anche per questo rimetto un vecchio post.

ed operativamente

Vi allego una bozza di Regolamento. spero gradita.