Il Pasticciaccio. L’accesso agli atti di gara.

Accesso agli atti “segreti di gara”, come gestirli ? La risposta è semplice, anzi semplicissima, con ANSIA !

Vediamo la norma di riferimento, l’articolo 53 ed analizziamo una sorta di doppio diritto di accesso (più o meno qualificato).

(Accesso agli atti e riservatezza)

1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, e’ disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica puo’ essere esercitato mediante l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti.

2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso e’ differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, e’ consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione;

d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione.

3. Gli atti di cui al comma 2, fino alla scadenza dei termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.

4. L’inosservanza dei commi 2 e 3 per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi rileva ai fini dell’articolo 326 del codice penale.

5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:

a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori ((, del direttore dell’esecuzione)) e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;

d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.

6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), e’ consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Leggendo il primo comma del 53 il legislatore è chiarissimo, sancisce che l’accesso normale agli atti resta disciplinato dalla L. 241/90 ( artt 22 e ss), salvo alcune espresse previsioni contenute le 50/16.

Una esclusione al diritto di accesso, chiara e palese, la troviamo al quinto comma lettera a).

Chiariamo subito che il segreto industriale ( o commerciale) non è un concetto generico, lo troviamo disciplinato dall’articolo 98 del D.Lgs 30/2005.

Oggetto della tutela

((1. Costituiscono oggetto di tutela i segreti commerciali. Per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni:

a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore;

b) abbiano valore economico in quanto segrete;

c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.))

2. Costituiscono altresi’ oggetto di protezione i dati relativi a prove o altri dati segreti, la cui elaborazione comporti un considerevole impegno ed alla cui presentazione sia subordinata l’autorizzazione dell’immissione in commercio di prodotti chimici, farmaceutici o agricoli implicanti l’uso di nuove sostanze chimiche.

Altra considerazione importante è che la giurisprudenza fa rientrare nell’oggetto della tutela (industriale e commerciale) anche il know how, (CdS 6121/2008).

Vediamo ora il CdS 4240/2020 che richiamando la più recente giurisprudenza amministrativa, e consolidandola, sancisce e chiarisce ulteriormente il principio dell’articolo 53 comma 6, derogatorio della tutela di cui all’articolo 98 del D.lgs 30/2005.

PUO’ esserci accesso in caso di difesa, in ogni caso il responsabile del procedimento deve utilizzare come metodo per il rilascio della documentazione il c.d. principio della resistenza.

Cosa è il principio della resistenza…mmmmm, semplicemente è lo stesso principio che utilizziamo quando saliamo l’acque per cuocere la pasta, aggiungiamo un pochetto di sale alla volta fino a raggiungere la sapidità voluta, certamente non mettiamo all’inizio tantissimo sale per poi allungare l’acqua.

alla fine è quindi importante il ruolo del responsabile del procedimento (ANSIA) che deve considerare che la statuizione dell’articolo 53 comma 6 del 50/16 è piu’ restrittiva del contenuto dell’articolo 24 comma 7 della L. 241/90, molto più aderente al previgente codice degli appalti (art 13 del 163).