Le novità del codice sull’avvalimento….

…dalle chiacchiere ai fatti.

L’articolo 104 del D.Lgs 36/23 già dal primo comma sposta la portata dell’istituto dal mero “prestito” alla base pattizia dello stesso, prendendo elementi essenziali del contratto di avvilimento e forma scritta.

Inoltre il legislatore ha portato in norma quanto ha sempre statuito la giurisprudenza, il contratto è normalmente oneroso, ultimo caso il CDS 580/23.

IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO DEVE ESSERE ONEROSO. GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA.

Altra novità importante è l’isitituto di avvalimento migliorativo, quindi non di accesso per mancanza di requisiti, ma una disciplina particolare per migliorare l’offerta presentata, e con il nuovo codice solo in questo caso , prestito dei requisiti per migliorare il punteggio, l’ausiliaria non può partecipare alla gara dove presente anche l’ausiliata.

Giova ricordare che l’articolo 89 del D.lgs 50/16 non disciplinava questa ipotesi ma la giurisprudenza ha sempre considerata lecita la partecipazione di ausiliaria ed ausiliata alla stessa gara se e soltanto se la stessa era strutturata in lotti.

Quanto sopra è stabilito dal TAR CAMPANIA 6214/22 in merito all’articolo 89 comma 7 del vecchio codice (50/16).

Chiudo chiedendo ai RUP e DEC o DL di fare attenzione sull’esecuzione del contratto visto il dispositivo della comma 3 dell’articolo 104, quando i requisiti contrattualizzati sono “speciali ed abilitativi”, l’esecuzione dell’appalto deve essere dell’ausiliario applicando la disciplina del subappalto (art 104 comma 3 ), quindi CONTROLLATE e VIGILATE