Quaderno GDPR – PARTE I-

Strutturalmente  il General Data Protection Regulation – Regolamento Generale sulla Protezione dei Dati –

non si allontana molto dal nostro vecchio Codice del trattamento, salvo alcune specificità :

• L’informativa
• La modalità del consenso ( e  la liceità del trattamento in forza del consenso bifasico )
• Sanzioni più incisive
• Consenso del minore

da un punto di vista formale, e da un punto di vista operativo l’introduzione del principio dell’ ACCOUNTABILITY, la vera rivoluzione .

Cosa cambia ?

E’ cambiata la società, sono cambiati i tempi sono cambiate le aspettative verso l’informazione .

La norma comunitaria, come quella nostrana , no è intitolata alla PRIVACY, ma al corretto trattamento dei dati, e soprattutto occorre fare una precisazione fondamentale di politica regolamentare , il Reg. 2016/679 ed il Reg . 2014/910 devono essere letti come una complessiva idea comunitaria con l’obiettivo di uniformare il modo di generare le informazioni e di farle circolare liberamente nel mercato .

Infatti l’informazione ( il dato personale riferibile ad una persona fisica ) è definito come

bene giuridico , economicamente valutabile ed oggetto di scambio .

Tuttavia per ben approfondire la nuova norma rcordiamo anche che l‘informazione ed il dato personale  oltre ad avere una definizione economica hanno anche una definzione data dalla carat Europea dei Diritti Fondamentale , infatti l’articolo 8 recita:

Protezione dei dati di carattere personale

1.   Ogni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano.

2.   Tali dati devono essere trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge. Ogni persona ha il diritto di accedere ai dati raccolti che la riguardano e di ottenerne la rettifica.

3.   Il rispetto di tali regole è soggetto al controllo di un’autorità indipendente.

Proprio da questo richiamo ( non solitario ed univoco come vedremo nei prossimi approfondimenti ) , è chiaro che la norma non è intitlata ed intitolabile alla PRIVACY o RISERVATEZZA , ma al corretto trattamento dei DATI, come chiarito fin dal titolo “Regolamento Generale sulla Protezione dei Dati”

Il diritto alla protezione dei dati tutela l’informazioen riferita ( ed anche riferibile) ad un individuo, non tutela la personalità complessiva, solo una parte .
Anzi , occorre ribadire, che la tutela dell’identità personale è un istituto molto presente nel nostro ordinamento a differenza di quello europeo e pur essendo di creazione giurisprudenziale ha ben raccolto favori e successi, uno fra tutti il diritto all’oblio, non sempre conosciuto e disciplinato in altre realtà tranfrontaliere.

Ora conviene fermarci un moemnto e vedere le differenze tra il diritto alla protezione dei dati ed il diritto alla riservatezza.

Il primo diritto , quello alla protezione dei dati personali, consiste nella possibilità in capo al soggetto i cui dati si riferiscono,di esercitare un controllo, e come detto trova fonte primaria nell’articolo 8 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE .

Il diritto alla riservatezza , invece , si concretizza nell’escludere la conoscenza di vicende personali e familiari , e trae evidentemente origine proprio dalla pietra miliare della PRIVACY, l’articolo WARREN – BRANDEIS  sul

“RIGHT TO BE LET ALONE ” e sul ” JUS SOLITUDINES” .

Enunciati che ritroviamo all’aritolo 7 della Carta Europea :

Rispetto della vita privata e della vita familiare

Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle proprie comunicazioni.

In Italia il diritto alla riservatezza è stato riconosciuto dalla Corte di Cassazione con pronuncia 2129/1975.

In estrema sintesi, il diritto alla protzione dei dati ed il diritto alla riservatezza hanno oggetto diverso, possono talvolta coincidere, esempio classico è LA CARTELLA CLINICA.

Spostiamo ora l’attenzione sul perchè nasce l’esigenza del GDPR, la risposta è chiara ed univoca , contenuta nel considerando n. 9 ;

Sebbene i suoi obiettivi e principi rimangano tuttora validi, la direttiva 95/46/CE non ha impedito la frammentazione dell’applicazione della protezione dei dati personali nel territorio dell’Unione, né ha eliminato l’incertezza giuridica o la percezione, largamente diffusa nel pubblico, che in particolare le operazioni online comportino rischi per la protezione delle persone fisiche. La compresenza di diversi livelli di protezione dei diritti e delle libertà delle persone fisiche, in particolare del diritto alla protezione dei dati personali, con riguardo al trattamento di tali dati negli Stati membri può ostacolare la libera circolazione dei dati personali all’interno dell’Unione. Tali differenze possono pertanto costituire un freno all’esercizio delle attività economiche su scala dell’Unione, falsare la concorrenza e impedire alle autorità nazionali di adempiere agli obblighi loro derivanti dal diritto dell’Unione. Tale divario creatosi nei livelli di protezione è dovuto alle divergenze nell’attuare e applicare la direttiva 95/46/CE.

Inoltre come all’inizio scritto bisogna ben ricordare che il GDPR è il completamento naturale e fisiologico dell’ EIDAS, letti assieme hanno l’obiettivo di creare il MERCATO UNICO DIGITALE delle informazioni.

Ovviamente i dati trattati non possono essere utilizzati senza nessuna regola, e di queste regole bisogna tenerne conto, da qui il principio dell’ACCOUNTABILITY , articolo 32 GDPR .

Sicurezza del trattamento

1.   Tenendo conto dello stato dell’arte e dei costi di attuazione, nonché della natura, dell’oggetto, del contesto e delle finalità del trattamento, come anche del rischio di varia probabilità e gravità per i diritti e le libertà delle persone fisiche, il titolare del trattamento e il responsabile del trattamento mettono in atto misure tecniche e organizzative adeguate per garantire un livello di sicurezza adeguato al rischio, che comprendono, tra le altre, se del caso:

a)	la pseudonimizzazione e la cifratura dei dati personali;

b)	la capacità di assicurare su base permanente la riservatezza, l’integrità, la disponibilità e la resilienza dei sistemi e dei servizi di trattamento;

c)	la capacità di ripristinare tempestivamente la disponibilità e l’accesso dei dati personali in caso di incidente fisico o tecnico;

d)	una procedura per testare, verificare e valutare regolarmente l’efficacia delle misure tecniche e organizzative al fine di garantire la sicurezza del trattamento.

2.   Nel valutare l’adeguato livello di sicurezza, si tiene conto in special modo dei rischi presentati dal trattamento che derivano in particolare dalla distruzione, dalla perdita, dalla modifica, dalla divulgazione non autorizzata o dall’accesso, in modo accidentale o illegale, a dati personali trasmessi, conservati o comunque trattati.

3.   L’adesione a un codice di condotta approvato di cui all’articolo 40 o a un meccanismo di certificazione approvato di cui all’articolo 42 può essere utilizzata come elemento per dimostrare la conformità ai requisiti di cui al paragrafo 1 del presente articolo.

4.   Il titolare del trattamento e il responsabile del trattamento fanno sì che chiunque agisca sotto la loro autorità e abbia accesso a dati personali non tratti tali dati se non è istruito in tal senso dal titolare del trattamento, salvo che lo richieda il diritto dell’Unione o degli Stati membri.

L’articolo parla chairamente di misure :

• TECNICHE
• ORGANIZZATIVE
• GESTIONALI

indi è necessario non commettere l’errore di delegare le politiche di sicurezza dei dati alla funzione informatica e basta.

La valutazione tecnico – gestionale deve avere le connotazioni proprie dei modelli organizzativi, dell’as is anlisys , della ricerca del gap, del management , dell’assessment, delle politica correttive, dei risultati attesi e dei correttivi sulla dispersione da questi.

Solo partendo dalla suddetta valutazione contempliamo  l’acconutability, che viaggerà su due livelli :

1) Misure obbligatorie e prova dell’attuazione

2) Misure e sistemi volontaristici.

La valutazione dell’impatto .

Ancor prima di iniziare un trattamento il titolare deve valutare i rischi e decidere le politiche ( policy, presidi, controlli e rendicontazione ) per minimizzare l’uso illecito dei dati personali .

Qualora siano i rischi residuali ( terminologia ISO 31000 ) siano elevati occorre la consultazione preventiva coll’Autorità Amministrativa Indipendente.

Il Bilanciamento degli interessi .

Fin dal 2003, con il D.Lgs 196/03 ho rappresentato una parte minoritaria della dottrina che considerava il diritto alla protezioen dei dati un diritto “fondamentale ma non troppo” , ma lottavo in un’arena dove la norma era intitolata alla PRIVACY ( o meglio PRAIVACI , scusatemi la poca aleganza ) , prendendomi sempre qualche bella soddisfazione .

Già si considerava l’informazione un bene economico, era quindi chiara la tendenza normativa, poi con il Reg.  UE 2014/910 sempre più mi son fatto forte del fatto che anche il legislatore stava correndo ai ripari ( lessicali , l’intento era chiaro anche nella direttiva 95/46/CE ) , poi nel 2015 una chiara sentenza della Corte di Cassazione, n. 10280/15 sez III recita e sancisce

IL DIRITTO ALLA PROTEZIONE DEI DATI PUR RIENTRANDO NEI DIRITTI FONDAMENTALI NON E’ UN “TOTEM AL QUALE POSSONO SACRIFICARSI ALTRI DIRITTI COSTITUZIONALMENTE GARANTITI” …IL DIRITTO ALLA PROTEZIONE DEI DATI DEVE ESSERE ” COORDINATO E BILANCIATO” CON LE NORME DI CARATTERE PUBBLICISTICO E PRIVATISTICO.

Poi, nel 2016 con il GDPR la massima chiarezza nella lettera del 4 ° considerando :

La norma sembrerà complessa, ma è chiara, ancora una volta avremo come interocutori faccendieri improvvisati che non hanno la minima conoscenza di norme pubbliche e di gestione organizzativa dell’azienda, ma quando sentite parlare di PRAIVACI scappate, chiedete di discutere sul Corretto Trattamento dei Dati..

Continua la nostra DIGITAL COMMEDIA .

A presto